Formatura de Direito - SEUNE 2009.1

EVENTOS:
Aposição da placa: 29.09.2009, às 10:00 horas, na SEUNE.
Missa: 30.09.2009, às 19:00 horas, na Igreja Nossa Senhora da Assunção
Culto: 01.10.2009, às 19:00 horas, na Igreja Evangélica El Shadai
Colação de grau: 02.10.2009, às 19:00 horas, no auditório da SEUNE
Baile: 03.10.2009, às 22:00 horas, no espaço multieventos do Ginásio do SESI

HOMENAGENS:

Patronosse: Lana Lisiêr de Lima Palmeira
Padrinho: Pedro Henrique Pedrosa Nogueira
Professores homenageados: Basile Cristopoulos, Gustavo de Souza Lima, Maria Celina Bravo, Pedro Henrique Pedrosa Nogueira e Tutmés Airan
Funcionárias homenageadas: Lucilene Melo e Sandra Jucá

Ação anulatória de débito fiscal e liminar sem depósito

Decidiu o STJ, recentemente, que "É de direito constitucional do devedor (direito de ação) o ajuizamento da ação anulatória do lançamento fiscal. Esse direito pode ser exercido antes ou depois da propositura do executivo fiscal, não obstante o rito da execução prever a ação de embargos do devedor como hábil a desconstituir a obrigação tributária exigida judicialmente pela Fazenda. Os embargos à execução não são o único meio de insurgência contra a pretensão fiscal na via judicial, pois existe também a via ordinária, as ações declaratórias e anulatórias, bem como a via mandamental. Porém, se a ação anulatória busca suspender a execução fiscal ao assumir o papel dos embargos, é necessário que seja acompanhada do depósito integral do montante do débito exequendo, pois, ao ostentar presunção de veracidade e legitimidade (art. 204 do CTN), o crédito tributário tem sua exigibilidade suspensa nos limites do art. 151 do referido código." (Cf. RESP 1.030.631/SP).
Há uma crítica a ser feita a esse posicionamento. A doutrina processual vem evoluindo, já há algum tempo, para compreender, a partir da leitura do art. 5º, XXXV da CF/88, a existência de um direito fundamental à tutela de urgência. Sendo isso verdadeiro, parece-nos perfeitamente lícito admitir que o juiz possa suspender a exigibilidade do crédito tributário em sede de ação anulatória de dívida fiscal movida pelo contribuinte, mesmo sem o depósito judicial do tributo controvertido, quando presentes os pressupostos da tutela cautelar (CPC, art. 798). Além disso, o próprio CTN (art. 151, inc. V) admite hipótese de suspensão de exigibilidade do crédito tributário sem depósito, quando o juiz defere tutela de urgência (acautelatória ou antecipatória).

Novo livro de Direito Civil - Lançamento

O professor Marcos Ehrhardt Jr. lançará em Maceió, no dia 07/10/2009, no auditório da Justiça Federal, o seu mais novo livro: Direito Civil - Vol. 01, editado pela Juspodivm.
Trata-se de obra inovadora e de leitura obrigatória.
O autor é professor de Direito Civil, Mestre em Direito pela UFAL e Doutorando pela UFPE.
Todos estão convidados para o evento de lançamento, que será aberto à comunidade.

Ainda a relativização da coisa julgada nas ações de investigação de paternidade

O tema, apesar de não ser novo, é relevante e está longe de ser resolvido. A coisa julgada, enquanto situação jurídica capaz de tornar imutável o elemento declaratório contido numa sentença de mérito transitada em julgado (1), tem sido alvo de muitos ataques. Alguns têm preconizado a possibilidade de sua flexibilização (ou relativização), nos casos de sentenças manifestamente injustas ou imorais, ou, ainda, nos casos de sentenças proferidas em desacordo com a Constituição.

O problema ganha contornos de destaque quando se cuida de discutir a possibilidade de  desconsiderar a imutabilidade da coisa julgada advinda de ações investigatórias de paternidade, notadamente quando as partes não se puderam valer do exame de DNA.

Angustia admitir-se que uma “verdade” biológica - cientificamente demonstrada por métodos altamente confiáveis como é o caso do DNA -, possa ser sobrepujada por uma “verdade” de caráter “formal”, construída com o artifício de uma técnica tipicamente jurídica, como a coisa julgada.

Não é aqui o lugar para o (re)exame desse tema (2). Parece-nos, porém, que alguns pontos exigem reflexão: i) relativizar a coisa julgada pode significar desprezo à segurança jurídica, pois quase sempre a parte derrotada em uma demanda poderá, sob aquele fundamento, pretender rediscutir a justiça da decisão que lhe prejudicou; em outras palavras: trata-se de uma porta aberta para eternização de litígios já resolvidos; ii) afirmar que as sentenças, mesmo quando contrárias à Constituição, não transitam em julgado jamais significa dizer que praticamente toda sentença poderá ser alvo de rediscussões após o seu trânsito em julgado, pois nossa Carta Constitucional é analítica por demais e alguns princípios (em especial o da dignidade humana) podem ser invocados facilmente como parâmetro de violação em grande parte das situações.

Não podemos, é certo, ignorar o gravíssimo problema de quem foi declarado pai ou filho sem, na realidade, o ser. Penso, contudo – pelo menos até aqui -, tratar-se de um problema grave, importante, mas pontual, a exigir soluções pontuais, mesmo porque quem hoje busque se valer do exame de DNA para rediscutir, num segundo processo, uma sentença já transitada em julgado há vários anos, provavelmente buscará a invocação da estabilidade da coisa julgada gerada na segunda demanda para evitar um novo julgamento do mesmo litígio em uma eventual terceira demanda (desta vez fundada em erro no exame de DNA feito na segunda demanda, ou até mesmo fundada no surgimento de nova técnica mais avançada para determinação da paternidade biológica).

Em suma, trata-se de questão séria e que ainda exige mais meditações.  

1- Sobre o conceito de coisa julgada, conferir, na doutrina brasileira, dentre outros: LIMA, Paulo Roberto de Oliveira. Contribuição à Teoria da Coisa Julgada, São Paulo: RT, 1997; MOURÃO, Luiz Eduardo Ribeiro. Coisa Julgada. Belo Horizonte: Fórum, 2008; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. O Dogma da Coisa Julgada. – hipóteses de relativização. São Paulo: RT, 2003.

2 - Para uma visão ampla das diferentes correntes a favor e contra a relativização da coisa julgada, conferir: DIDIER JR., Fredie (coord.). Relativização da Coisa Julgada. 2ª ed. Salvador: Juspodivm, 2008.

Nota sobre o § 2º do art. 543-B do CPC

A Lei n. 11.418/2006 fez inserir o art. 543-B no CPC, regulando o procedimento dos recursos extraordinários fundados em idêntica controvérsia no que concerne à repercussão geral. A sistemática estabelecida no Código é a seguinte: O tribunal de origem, a quem cabe o juízo de admissibilidade do recurso extraordinário, seleciona um ou mais recursos, remetendo-os ao STF para que seja apreciada a existência ou não da repercussão geral, suspendendo os demais no próprio tribunal de origem.

Os recursos suspensos ficam aguardando a resolução do STF a respeito da repercussão geral.

Se houver repercussão geral e, por conseguinte, o exame do mérito do recurso, o tribunal de origem poderá  reapreciar a lide para adequar o julgamento ao entendimento do STF ou considerar o recurso extraordinário prejudicado (nesta hipótese porque o entndimento sufrgado pelo tribunal de origem coincide com o entendimento do STF).  

Caso, porém, o STF venha a decidir pela inexistência de repercussão geral, diz o § 2º do art. 543-B do CPC que "os recursos sobrestados considerar-se-ão automaticamente não admitidos". Positivou-se aí mais uma técnica de julgamento "por amostragem" (DIDIER JR.; CUNHA).

A questão que se põe, então, é: quando se dá o trânsito em julgado do acórdão nos casos do art. 543-B, § 2º do CPC?

Pelo menos duas alternativas são possíveis: i) o trânsito em julgado no processo sobrestado coincidiria com o trânsito em julgado da decisão do STF a respeito da inexistência de repercussão geral; ii) os recursos sobrestados na origem não seriam, ao contrário do que sugere o § 2º do art. 543-B do CPC, "automaticamente"  inadmitidos, exigindo-se, em verdade, uma nova decisão do tribunal de origem pronunciando a inadmissibilidade do recurso extraordinário (que até então estava suspenso), tendo em conta a ausência de repercussão geral, havendo quem sustente (TERESA WAMBIER; MEDINA) inclusive o caráter vinculante da decisão do STF. Essa nova decisão do tribunal seria o marco inicial para o trânsito em julgado. 

O problema tem interesse prático, pois a sua solução influencia decisivamente na contagem do prazo decadencial para ação rescisória.

A Lei n. 11.382/06 e o momento para o pedido de adjudicação

Uma das inovações de maior repercussão no rito da execução forçada no direito brasileiro está na nova roupagem da adjudicação. Pelo sistema anterior (CPC, arts. 714 e 715), realizava-se adjudicação se, após a ausência de licitantes na hasta pública, o exeqüente viesse a requerê-la por preço não inferior ao constante do edital. Discutia-se também se seria possível adjudicar bens móveis, já que o texto revogado do Código se reportava tão somente a imóveis.

Com a introdução, no sistema do Código de Processo Civil, do novo art. 685-A, por força da Lei nº 11.382/2006, essa controvérsia hoje perdeu o sentido, sendo perfeitamente possível atualmente adjudicar-se tanto os bens móveis quanto os imóveis. Eis a redação do dispositivo:

“Art. 685-A. É lícito ao exeqüente, oferecendo preço não inferior ao da avaliação, requerer lhe sejam adjudicados os bens penhorados.”

A adjudicação é ato jurídico processual por meio do qual se dá a transferência coativa do bem penhorado diretamente do patrimônio do executado para o do adjudicante(1), geralmente (mas nem sempre) o próprio exeqüente(2).

A doutrina(3) tem entendido que a adjudicação passou a ser o meio preferencial de alienação forçada em relação às outras modalidades de expropriação. De fato, a nova redação dos arts. 647, I, e 686 de nosso Estatuto Processual, aliada à inserção dos arts. 685-A e 685-C no Código de Processo Civil, operada pela Lei nº 11.382/2006, parecem não deixar dúvidas a esse respeito. O problema que se põe é: se a adjudicação passou a ter preferência sobre outras formas de expropriação e já não mais depende de hasta pública para ser deferida, como outrora, a partir de qual momento já seria lícito ao exeqüente exercer a pretensão de adjudicar os bens penhorados?

A resposta não está expressa no CPC. Uma interpretação sistemática, contudo, nos autoriza a afirmar que a norma que atribui ao exeqüente a pretensão a adjudicar os bens penhorados (art. 685-A) há de ser cotejada, primeiramente, com a norma disciplinadora dos casos de substituição de penhora, extraída do art. 668 do Código de Processo Civil:

“Art. 668. O executado pode, no prazo de 10 (dez) dias após intimado da penhora, requerer a substituição do bem penhorado, desde que comprove cabalmente que a substituição não trará prejuízo algum ao exeqüente e será menos onerosa para ele devedor (art. 17, incisos IV e VI, e art. 620).”

O próprio CPC atribui ao executado a pretensão à substituição dos bens penhorados, desde que, evidentemente, logre demonstrar a ausência de prejuízos para o exeqüente e uma menor onerosidade sobre seu patrimônio com a constrição pretendida. Ora, o momento processual adequado para o executado poder exercitar esse direito subjetivo processual está claramente enunciado no texto do art. 668: 10 (dez) dias após a intimação da penhora.

Disso resulta a conclusão de que nenhuma adjudicação poderá ser deferida antes do transcurso do prazo de 10 (dez) dias após a intimação da penhora, pois do contrário se estaria cerceando o direito da parte executada substituir os bens penhorados. Também não nos pareceria acertado supor que o exeqüente, desejando adjudicar de imediato os bens penhorados, pudesse demonstrar a ausência dos pressupostos para a substituição da penhora, pois o Código confere uma pretensão (=direito subjetivo dotado de exigibilidade) em favor da parte executada para suscitar essa questão, fixando-lhe, inclusive, um prazo para o seu exercício no processo.

Também não se pode esquecer que o CPC prevê algumas hipóteses nas quais se admite uma segunda avaliação dos bens penhorados (cf. art. 683, I). Por exemplo, dolo do avaliador, que não poderá ser argüido se o executado não for intimado desse ato, sob pena de ficar materialmente impossibilitado de fazê-lo.

Logo, é também lícito concluir que antes de ser o executado intimado da avaliação, impossível será o deferimento da adjudicação dos bens penhorados.

Além disso, a adjudicação só poderá ser deferida pelo valor indicado na avaliação; logo, é imprescindível que desse ato seja intimado o executado, como forma de afastar o risco de suportar um ônus excessivo e indevido sobre seu patrimônio(4) em caso de sub-avaliação.

Essa intimação do executado sobre a avaliação dos bens penhorados - embora a necessidade de sua realização não esteja prevista de forma explícita no texto do CPC -, não poderá ser dispensada, pois é justamente ela que permitirá conformar a realização dos atos executórios subseqüentes com a garantia constitucional do devido processo legal (CF/88, art. 5º, LV).

Registre-se ainda, como bem observado por Athos Gusmão Carneiro(5), que a adjudicação também haverá de pressupor o transcurso do prazo para embargos (15 dias após a juntada do mandado de citação, nos termos do art. 738 do CPC), ou o recebimento de embargos sem efeito suspensivo (CPC, art. 739), já que se a ação incidental vier a ser recepcionada com efeito suspensivo vedada estará a realização dos atos de alienação forçada dos bens penhorados.

Logicamente, se ao executado será lícito opor embargos, os quais poderão vir a suspender o curso da execução (CPC, art. 739-A, § 1º), evidentemente que a adjudicação, como ato de expropriação que é, não poderá anteceder a decisão quanto ao recebimento dos embargos do executado, sob pena e risco de se tornar inócua e extemporânea a decisão atributiva de efeito suspensivo à ação incidental.

Em síntese, a adjudicação somente poderá ser deferida após a intimação do executado a respeito da avaliação dos bens penhorados, nunca antes do transcurso do prazo de 10 (dez) dias após a intimação da penhora6 e sempre depois do prazo para a propositura de embargos à execução (pois casos os embargos sejam recebidos no efeito suspensivo, a adjudicação estará, ao menos provisoriamente, vedada).

1 - SILVA, Ovídio Baptista. Curso de Processo Civil, Vol. 2. São Paulo: RT, 2000, p. 108.

2 - É possível também a adjudicação por terceiros, como, v.g., o credor hipotecário, o cônjuge e os descendentes do executado (CPC, art. 685-A, § 2º).

3 - Nesse sentido: CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, II. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 338; ASSIS, Araken de. Manual da Execução. São Paulo: RT, 2007, p. 719; THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil, Vol. II. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 356; WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Breves Comentários à Nova Sistemática Processual Civil 3. São Paulo: RT, 2007, p. 149.

4 - Mesmo sob a égide do direito anterior à Lei nº 11.382/2006, o Superior Tribunal de Justiça já vinha entendo ser necessária, mesmo à míngua de previsão legal, a intimação do executado acerca do ato de avaliação dos bens penhorados: “Apesar de não haver norma expressa a respeito, em razão das conseqüências jurídicas que decorrem da avaliação e conseqüente fixação do preço dos bens penhorados, impõe-se sejam as partes intimadas do laudo de avaliação” (STJ, AgRg no REsp 370870/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão DJ 21.10.2002).

5 - CARNEIRO, Athos Gusmão. As Novas Leis de Reforma da Execução – Algumas Questões Polêmicas, in Revista Dialética de Direito Processual, nº 52. São Paulo: Dialética, 2007, p. 44.

6 - Pela sistemática do CPC, o ato de avaliação é integrativo do ato penhora (art. 681). Assim, de regra, o executado ao ser intimado da penhora, no mesmo átimo, o estará sendo da realização da avaliação, por isso o prazo mínimo a ser aguardado até o deferimento da adjudicação será, na maioria dos casos, de 10 dias após a intimação da penhora/avaliação. Todavia, quando os dois atos forem praticados isoladamente, os bens penhorados só poderão ser adjudicados: i) dez dias após a intimação da penhora; e ii) após a intimação da avaliação.

Um caso curioso: juiz defere antecipação de tutela para o implante de prótese peniana

Trata-se de um caso curioso. Em ação proposta pelo Ministério Público do Rio de Janeiro,  o juiz da  2ª Vara da Comarca de Saquarema determinou, em sede de antecipação de tutela, o cumprimento de obrigação de fazer para que o ente municipal fornecesse, em 48 horas, prótese peniana inflável, em favor de um cidadão idoso, que apresenta disfunção erétil há aproximadamente 09 anos.

A decisão, além de impor o cumprimento da obrigação, também cominou multa diária de R$ 1.000,00 para hipótese de descumprimento, sem prejuízo de eventual prisão do responsável, por desobediência.

O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (Agravo de Instrumento nº 2007.002.05139) reformou a decisão, em julgamento monocrático, inclusive (CPC, art. 557, § 1º-A).

O caso, todavia, é bem propício para discussões, como: (a) a abrangência do direito (fundamental) à saúde, previsto na Constituição, (b) a natureza condenatória ou mandamental do provimento jurisdicional a respeito dessas obrigações relativas a fornecimento de medicamentos, insumos ou equipamentos médicos necessários à preservação da vida e saúde, que já se tornaram freqüentes no foro e (c) a possibilidade de o juiz, no uso do chamado "poder geral de efetivação" (CPC, arts. 461 e 461-A), valer-se da prisão civil, defendida por importantes processualistas, mesmo após o recente último julgamento o STF a respeito da prisão do depositário infiel.

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