Prevê a súmula 401 do STJ:
“O prazo decadencial da ação rescisória só se inicia quando não for cabível qualquer recurso do último pronunciamento judicial.”
Um dos efeitos gerados pelo ato de recorrer é o impedimento do trânsito em julgado; trata-se do chamado efeito obstativo do recurso. A dúvida surge, porém, quando se interpõe um recurso, que posteriormente vem a ser considerado inadmissível. Pelo entendimento sumulado do STJ, o recurso, mesmo quando inadmissível, impede o trânsito em julgado. Consequencia prática: o prazo de dois anos para ajuizar ação rescisória só contraria a partir do trânsito em julgado da última decisão do processo, ainda que se esteja a discutir questões processuais, como a falta de admissibilidade de um recurso anteriormente interposto.
Ocorre que o próprio STJ, a despeito da súmula, em precedentes isolados, vem decidindo de forma diversa. Em um julgado publicado em fevereiro/2011, entendeu-se que os embargos infringentes manifestamente incabíveis não interrompem o prazo para recurso especial (REsp 956279). Ou seja, se a parte, ao invés de interpor o RESP, interpõe embargos infringentes, este recurso, por incabível, não teria o condão de interromper a fluência do prazo para interposição do recurso correto. Logo, o trânsito em julgado já estaria consumado.
Em outro precedente, entendeu-se que o prazo para ajuizamento da ação rescisória somente tem início “após o transcurso "in albis" do prazo para recorrer, mesmo que o último recurso interposto não tenha sido conhecido por intempestividade, exceto configuração de erro grosseiro ou má-fé” (REsp 1186694). Ou seja, se o recorrente interpõe um recurso fora do prazo, mas de boa-fé, o trânsito em julgado só opera a partir da decisão que reconhece a sua inadmissibilidade. Se interposto intempestivamente, mas de má-fé, o efeito obstativo não seria produzido e o trânsito em julgado, com a consequente fluência do prazo da ação rescisória, retrocederia.
Essa oscilação jurisprudencial é condenável, assim como criticável também descambar a jurisprudência do STJ para casuísmos, indagando se o recorrente perdera o prazo recursal de boa ou de má-fé.
A perda do prazo é ato-fato jurídico processual, que independe da presença de elementos subjetivos do agente, como a intenção, ou a má-fé (sobre o assunto, vide nosso: DIDIER JR., Fredie; NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Teoria dos Fatos jurídicos Processuais. Salvador: Juspodivm, 2011). Não interessa saber se o recorrente deixou de interpor o recurso no prazo certo porque estava realmente em dúvida, ou porque maliciosamente pretendera retardar o andamento do processo. Passado o prazo recursal, extingue-se o direito de recorrer e o recurso assim interposto, embora existente e válido, será ineficaz, não impedindo o trânsito em julgado. Logo, o recurso intempestivo não posterga o início da fluência do prazo de dois anos para o ajuizamento de ação rescisória. Essa nos parece a melhor solução.
