Por: Pedro Henrique Nogueira

Advogado e consultor jurídico. Doutor (UFBA) e Mestre em Direito (UFAL). Professor na UFAL (graduação e mestrado). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP), da Associação Norte Nordeste de Professores de Processo (ANNEP) e do Instituto Iberoamericano de Direito Processual.
www.pedrohenriquenogueira.com.br

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2 de setembro de 2010

A defesa heterotópica do executado no projeto do novo CPC

O projeto do novo CPC traz uma lamentável mudança em relação ao sistema atual: elimina (ou pelo menos tenta) as ações autônomas para defesa heterotópica do devedor em face de uma execução.

Sabe-se que na execução de título extrajudicial não cabe ao devedor exercitar o seu direito ao contraditório (salvo quanto às questões de ordem pública, a respeito das quais o juiz deve conhecer de ofício) nos autos do procedimento executivo. Se quiser impugnar a execução, deverá o executado ajuizar a ação incidental de embargos onde lhe será lícito discutir a dívida, as nulidades processuais e outras matérias que lhe sejam de interesse.

A existência da ação de embargos não elimina, contudo, a possibilidade de que o devedor se valha de outros meios, ou de ações autônomas (declaratórias de inexistência de dívida, anulatória de contrato etc.) para defesa. Esse é um ponto pacífico em doutrina e jurisprudência. O art. 839, § 2º do projeto do novo CPC pretende romper com isso:

     "Art. 839. [...]
    § 2º A ausência de embargos obsta à propositura de ação autônoma do devedor contra o credor para discutir o crédito."



O dispositivo, se vier a vigorar, positivará um retrocesso e será de constitucionalidade no mínimo duvidosa (Theodoro Jr., por exemplo, é firme e categórico em defender a incosntitucionalidade do dispositivo por violar o direito de ação). 

Na prática, o dispositivo atribui à ação de embargos uma importância que ela não possui. Além disso, gera uma situação esquisita: o cidadão "devedor" que perder o prazo para embargar a execução ficará impossibilitado de acionar o suposto credor mesmo antes de se consumar a prescrição de sua pretensão  no plano do direito material.  

Esperamos que essa mudança não venha a se concretizar.

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