O projeto do novo CPC traz uma lamentável mudança em relação ao sistema atual: elimina (ou pelo menos tenta) as ações autônomas para defesa heterotópica do devedor em face de uma execução.
Sabe-se que na execução de título extrajudicial não cabe ao devedor exercitar o seu direito ao contraditório (salvo quanto às questões de ordem pública, a respeito das quais o juiz deve conhecer de ofício) nos autos do procedimento executivo. Se quiser impugnar a execução, deverá o executado ajuizar a ação incidental de embargos onde lhe será lícito discutir a dívida, as nulidades processuais e outras matérias que lhe sejam de interesse.
A existência da ação de embargos não elimina, contudo, a possibilidade de que o devedor se valha de outros meios, ou de ações autônomas (declaratórias de inexistência de dívida, anulatória de contrato etc.) para defesa. Esse é um ponto pacífico em doutrina e jurisprudência. O art. 839, § 2º do projeto do novo CPC pretende romper com isso:
"Art. 839. [...]
§ 2º A ausência de embargos obsta à propositura de ação autônoma do devedor contra o credor para discutir o crédito."
O dispositivo, se vier a vigorar, positivará um retrocesso e será de constitucionalidade no mínimo duvidosa (Theodoro Jr., por exemplo, é firme e categórico em defender a incosntitucionalidade do dispositivo por violar o direito de ação).
Na prática, o dispositivo atribui à ação de embargos uma importância que ela não possui. Além disso, gera uma situação esquisita: o cidadão "devedor" que perder o prazo para embargar a execução ficará impossibilitado de acionar o suposto credor mesmo antes de se consumar a prescrição de sua pretensão no plano do direito material.
Esperamos que essa mudança não venha a se concretizar.
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