Responsabilidade civil dos médicos e distribuição dinâmica do ônus da prova

O STJ, em julgado recente (RESP 1019404/RN), afastou a responsabilidade civil objetiva do hospital em caso envolvendo erro médico, sob o entendimento de que o dano à vítima decorreu exclusivamente da imperícia dos profissionais que realizaram a cirurgia, não tendo ocorrido falha na prestação dos serviços de atribuição da clínica. Ressaltou-se no julgado que o fato de as entidades hospitalares manterem cadastro dos médicos que utilizam suas dependências para realizar procedimentos cirúrgicos não lhes confere o poder de fiscalizar os serviços por eles prestados, porquanto não se admite ingerência técnica no trabalho dos cirurgiões. Frisou-se, ademais, que os médicos envolvidos não possuíam vínculo com o hospital. Logo, a responsabilidade civil caberia aos profissionais e não à clínica.

O precedente tem reflexos processuais. Se for confirmado esse entendimento (a decisão foi apenas da turma), a prova da imperícia ou do erro  médico durante o procedimento cirúrgico seria verdadeira prova diabólica, que não poderia ser suportada pelo paciente. O CPC, contudo, no art. 333, I, estabelece que o ônus seria sempre do autor da demanda (vítima). 

A solução está em invocar o método de distribuição dinâmica do ônus da prova para tansferir ao réu (médico) o encargo probatório, já que ele se encontra em melhores condições concretas de dele se desimcumbir (presume-se o fato e dá-se ao médico o ônus de ilidir a presunção). 

O novo CPC, se o projeto for aprovado, consagrará regra expressa positivando a possibilidade de distribuição dinâmica dos encargos probatórios, o que é bastante salutar e merece elogios. O Código em vigor não possui regra nesse sentido, mas a cláusula geral do devido processo legal pode ser fundamento para a invocação da inversão do ônus da prova em situações como essa.

Portas fechadas do STJ: recurso especial repetitivo e decisão denegatória

Cabe recurso contra decisão denegatória de recurso especial, fundada em aplicação do regime dos recursos especiais repetitivos?
Na prática, se alguém interpõe um RESP, que vem a ser denegado pela presidência do tribunal sob o fundamento de estar o acórdão recorrido conforme a jurisprudência do STJ firmada em julgamento de recurso especial repetitivo, caberia algum recurso diretamente para o STJ contra a decisão denegatória?
Segundo a Corte Especial do STJ, não é cabível o agravo de instrumento, nessa hipótese, pois a possibilidade de subida do agravo estaria em desacordo com o objetivo da Lei n. 11.672/2008. Nada obstante, quando houver indevida negativa de seguimento a recurso especial por erro do órgão julgador na origem, caberá agravo regimental para o próprio tribunal a quo.
Esse entendimento não é dos melhores, pois o tribunal de origem passa a ter a chave das portas para o acesso ao STJ. Se houver erro na decisão denegatória proferida pela presidência, e depois mantido pelo tribunal recorrido após a interposição do agravo regimental, estará sendo usurpada a jurisdição do tribunal superior, pois a negativa de seguimento implica impossibilitar o exame de recurso especial cuja competência para apreciação, por força do art. 105 da CF/88, pertence ao STJ.
Parece-nos ser cabível reclamação constitucional (que não é recurso) contra a decisão do tribunal que, em sede de agravo regimental, mantém a decisão denegatória. Todavia, dificilmente essa tese virá a ser encampada no STJ.