Contrato de cheque especial: entre a ação monitória, a ação de execução e os desencontros jurisprudenciais

O STJ reafirmou, recentemente, o entendimento já consagrado na súmula 233 de sua jurisprudência ("O contrato de abertura de crédito, ainda que acompanhado de extrato da conta-corrente, não é título executivo"). Ao mesmo tempo, a jurisprudência do STJ também é pacífica no sentido de admitir a ação monitória para cobrança do contrato bancário de cheque especial, posição cristalizada na súmula 247 ("O contrato de abertura de crédito em conta-corrente, acompanhado do demonstrativo de débito, constitui documento hábil para o ajuizamento da ação monitória."). A razão está em que esses contratos não constituiriam dívida líquida e certa no momento em que o consumidor estabelece o vínculo com o banco.

Bem ponderadas as coisas, vislumbra-se uma clara incoerência entre as duas posições jurisprudenciais. Pela técnica da ação monitória, a petição inicial já deveria vir acompanhada de documento desprovido de eficácia executiva, mas que veiculasse obrigação líquida. Esse requisito se infere da própria sistemática estabelecida no art. 1.102a e segs. do CPC, pois se o réu não paga a dívida no prazo de 15 dias, o mandado de pagamento inicial se converterá em mandado executivo (e toda execução pressupõe título de obrigação líquida, segundo o art. 586 do CPC). 

Ora, uma dívida originariamente ilíquida, como seria a decorrente de contrato de abertura de cheque especial, não se transforma, num passe de mágica, somente porque o réu não fez o pagamento em 15 dias, em dívida líquida.

Portanto, das duas, uma: ou se entende que a ação monitória também não serve para cobrança de  débito originário de contrato de cheque especial, ou se restaura o entendimento que predominava no STJ até a edição da súmula 233, no sentido de reconhecer a executividade daquele contrato.

Esperemos que o STJ resolva essa contradição.

 

Extensão da impenhorabilidade do bem de família a imóveis "não residenciais"

O STJ, recentemente, reafirmou posicionamento que amplia os efeitos da impenhorabilidade (art. 1º da Lei n. 8.009/1990) do bem de residência para os casos em que o único imóvel é utilizado pela entidade familiar não como residência, mas como meio para percepção de frutos; basta para tanto que o imóvel seja utilizado em proveito da família, como no caso de locação com o fim de garantir o sustento da entidade familiar. Contudo, tal proteção não alcança os imóveis comprovadamente desabitados, ou abandonados (Cf. RESP 1.005.546-SP).

Assim, segundo esse entendimento, não se exige, a rigor, que o devedor ou sua entidade familiar residam  efetivamente no imóvel. Essa posição de vanguarda merece ser recebida com alguma reserva  para evitar situações iníquas. Louvando-se nesse precedente, poderá o devedor, quando possuir vários imóveis utilizados como fonte de rendimentos, pretender afastar eventual penhora sob a alegação de que todos os aluguéis em conjunto constituiriam a renda familiar. 

É preciso não olvidar que a execução se desenvolve sob a dimensão objetiva do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva. Sempre que se pretenda proteger o devedor/executado sob o manto de algum princípio (ainda que para "flexibilizar" regras postas na legislação infra-constitucional), não se deve perder de vista que do lado oposto figura o credor/exeqüente também protegido pelo direito à tutela efetiva (que é tão fundamental quanto qualquer outro).

Esses conflitos devem ser resolvidos casuisticamente, com apelo à "técnica da ponderação", apesar dos seus limites e dos problemas que ela pode gerar.